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EL CONTRATO DE ASOCIACIÓN EN PARTICIPACIÓN

De acuerdo con el artículo 440 de la Ley General de Sociedades del Perú (LGS), una Asociación en Participación es el contrato por el cual una persona, denominada asociante concede a otra u otras personas denominadas asociados, una participación en el resultado o en las utilidades de uno o de varios negocios o empresas del asociante, a cambio de determinada contribución. Además de poderse apreciar que para nuestro ordenamiento jurídico la expresión “Asociación en Participación” se usa para distinguir a un contrato típico y nominado, puede distinguirse que la propiedad del negocio que se emprende de manera conjunta entre quienes celebran el contrato asociativo es de uno de los intervinientes a quien se le denomina “Asociante”.

De lo anteriormente expuesto, se desprende que este contrato asociativo tiene las siguientes características:

i) La Asociación en Participación carece de personalidad jurídica y no tiene denominación social ni razón social.

ii) El asociante actúa en nombre propio y la gestión del negocio o empresa le corresponde en forma exclusiva.

iii) El contrato sólo establece vínculos entre el asociante y los asociados y no existe relación jurídica entre los terceros y los asociados.

iv) Respecto de terceros, los bienes contribuidos por los asociados se presumen de propiedad del asociante, salvo aquellos que se encuentren inscritos en el Registro a nombre del asociado.

v) Los terceros no adquieren derechos ni asumen obligaciones frente a los asociados, ni éstos frente a aquellos.

vi) La responsabilidad por las obligaciones contraídas por la Asociación en Participación corresponde únicamente al Asociante.

vii) El contrato puede determinar la forma de fiscalización o control a ejercerse por los asociados sobre los negocios o empresas del asociante que son objeto del contrato.

viii) El asociante no puede atribuir participación en el mismo negocio o empresa a otras personas sin el consentimiento expreso de los asociados.

ix) Los asociados tienen derecho a la rendición de cuentas al término de cada ejercicio y al término del negocio realizado, por lo que el asociante deberá mantener cuentas contables especiales para el registro de las operaciones propias del contrato.

Se distinguen, pues, dos partes claramente diferenciadas en los contratos de Asociación en Participación: de una parte el asociante, que es la persona física o jurídica encargada de crear, organizar, dirigir y controlar el negocio objeto del contrato; es el titular de todos los derechos y obligaciones que se generen frente a terceros y responderá frente a éstos, en caso de incumplimiento. De otra parte, encontramos al asociado que es quien aporta dinero, bienes o servicios al asociante, a cambio de participar en las utilidades o pérdidas del negocio mercantil objeto de la asociación.

Algunas de las obligaciones más importantes del asociante son: (1) Debe realizar el negocio mercantil, asumiendo todas las obligaciones que se generen frente a terceros; (2) debe rendir cuentas a los asociados respecto del desarrollo del negocio; (3) entregar a los asociados la parte que les corresponda en las utilidades o pérdidas; (4) restituir al asociado las aportaciones efectuadas, cuando éstas sean bienes materiales y no se haya pactado que se entregan en propiedad.

Por su parte, el asociado tiene otras obligaciones entre las que podemos señalar: (1) Efectuar las aportaciones a que se hubiere comprometido; (2) compartir los riesgos del negocio, participando en las pérdidas en la misma medida en que participen en las utilidades, salvo pacto en contrario.

Sobre la propiedad de los bienes contribuidos o aportados a la Asociación en Participación, debemos mencionar que el artículo 443 de la LGS señala que respecto de terceros, los bienes contribuidos por los asociados se presumen de propiedad del asociante, salvo aquellos que se encuentren inscritos en el Registro a nombre del asociado.

Queda claro, pues, que esta previsión de la ley responde, de un lado, a la finalidad de mantener oculta a la Asociación en Participación y, de otro lado, a la necesidad de proteger los intereses de terceros que pudieran contratar con el asociante y que, de alguna manera, estarían desprotegidos por el carácter oculto de la Asociación en Participación. De esta manera, los terceros tienen acción contra el asociante y contra los bienes referidos, mas no contra los asociados; sin embargo, no es obligatorio que los bienes que proporcionan los asociados pasen a la propiedad del asociante (ELÍAS LAROZA:1999).

Sobre la contribución en bienes no dinerarios que hace el asociado al asociante, algunos autores explican que ésta puede hacerse en propiedad o involucrar la constitución del derecho de uso, usufructo, superficie o la transferencia de la posesión del bien materia de la contribución y que, en todo caso, el derecho conferido debe estar expresado en el contrato de Asociación en Participación. Además, a falta de declaración expresa o si ésta es oscura o imprecisa, será necesario interpretar la diversas cláusulas del contrato teniendo en cuenta su finalidad y modo de ejecución (TALLEDO MAZÚ:2003).

Debemos precisar además, que, cuando los bienes “contribuidos” (para usar la terminología de la LGS) por los asociados son bienes fungibles, resulta fácil inferir que lo que subsiste respecto de dichos bienes será un derecho de crédito del asociado contra el asociante como si se tratase de cualquier otro acreedor (MONTOYA MANFREDI:1999).

Finalmente debe señalarse que la LGS ha contemplado que los asociados participen en las pérdidas en la misma proporción en que participan de las utilidades, admitiendo que puede existir pacto en contrario. Sin embargo, las pérdidas que pudieran afectar a los asociados están limitadas al importe de sus contribuciones a la Asociación en Participación. Esta última limitación resulta lógica si consideramos que, por la naturaleza del contrato de Asociación en Participación, estamos ante un contrato en el que el negocio o la actividad corresponde realmente al asociante, siendo el asociado un colaborador oculto que participa contribuyendo con determinados recursos (activos y/o realización de determinadas actividades) a cambio de un derecho expectaticio sobre los resultados del negocio o actividad emprendida.

PLANEAMIENTO ESTRATÉGICO Y PLANEAMIENTO TRIBUTARIO

El planeamiento estratégico es una poderosa herramienta de gestión empresarial, ocupando un lugar en las empresas tan importante como las funciones de organización, dirección, coordinación y control. Sin embargo, es necesario tener claro que hacer planeamiento no significa realizar artes de adivinación ni implica pronosticar el futuro. El planeamiento estratégico tiene que ver con la toma de decisiones en el presente y que tendrá un impacto en el futuro de la organización. El planeamiento no elimina riesgos sino que permite a la Gerencia conocerse mejor, conocer mejor a su empresa y conocer mejor los riesgos y los efectos de sus decisiones.

Cuando una empresa decide invertir en nuevos proyectos o cuando decide hacer más eficientes sus operaciones, debe realizar el planeamiento de las actividades que ha decidido realizar, tanto desde el punto de vista del negocio mismo como desde el punto de vista tributario. Realizar una inversión, incursionar en una nueva actividad de negocios, invertir en un nuevo proyecto o simplemente hacer más eficiente un negocio, implica evaluar fundamentalmente la capacidad de ese nuevo negocio o actividad para generar utilidades y la forma como la tributación va a impactar sobre tales utilidades. Mientras más utilidades, más atractivo resulta ser el negocio. Por ello, resulta imprescindible prestar atención a todas las variables que intervienen en la determinación de las referidas utilidades.

Simplificando las cosas, podemos decir que las utilidades son una función de dos variables: los ingresos y los gastos. En la medida en que el negocio se planifique de manera que se puedan maximizar los ingresos y minimizar los gastos, es muy posible que se logre también maximizar las utilidades del negocio y, por lo tanto, el retorno de la inversión de los propietarios.

En virtud de lo anterior, es fácil comprender que la optimización de la carga fiscal de la empresa o de un nuevo proyecto de inversión mediante un cuidadoso planeamiento tributario redundará en la generación de mayores utilidades y, por supuesto, hará más competitivo el negocio. Como es lógico, lograr este objetivo exige que quienes realizan el planeamiento tributario tengan tanto una visión de negocios como un conocimiento profundo del régimen tributario que afecta a la empresa o que afectará al proyecto de inversión.

Muchas veces hemos sido testigos de cómo negocios poco rentables se tornan muy atractivos y rentables solamente como resultado de un adecuado planeamiento tributario. Por ello, somos de la opinión que, en un mundo tan competitivo como el actual, realizar el planeamiento tributario de las inversiones así como de las operaciones es no solamente necesario sino que también es determinante ya que puede definir si un proyecto de inversión es viable o no o si una empresa existente está llamada a crecer o a desaparecer.

LAS MYPES Y EL USO DE LAS TIC COMO ESTRATEGIA FRENTE AL TLC

La celebración del Tratado de Libre Comercio (TLC) entre el Perú y los Estados Unidos de América representa una amenaza para las MYPES peruanas en la medida que la reducción de aranceles que trae consigo constituye un claro incentivo para la entrada a nuestro país de productos originarios de los Estados Unidos generando, con ello, un fuerte incremento en la competencia a la que tienen que hacer frente las MYPES.

Sin embargo, también es cierto que, junto con esa amenaza o mayor riesgo, se genera un conjunto de oportunidades que resulta interesante. Así, por ejemplo, se abre la oportunidad de que las MYPE importen maquinarias o equipos para la producción de los bienes y servicios que ofrecen a precios más bajos que los que han venido pagando hasta antes de la entrada en vigor del TLC. Por otro lado, también es importante considerar que así como el Perú reduce sus aranceles aplicables a la importación de bienes provenientes de ese país, Estados Unidos también hace lo propio permitiendo que los bienes producidos por las empresas peruanas, incluidas las MYPE, ingresen a ese enorme mercado cercano a los 300 millones de habitantes a precios mucho más competitivos.

La gran interrogante es si las MYPE están en capacidad o no de hacer frente al reto que el TLC les plantea. ¿Sucumbirán ante las amenazas o saldrán bien libradas y tomarán debida ventaja de las oportunidades que se les ofrece? Lo esperable es que ocurra esto último; es decir, que las MYPE, a las que muchos estudios les atribuyen la generación de más del 40% del Producto Bruto Interno de nuestro país, tomen ventaja de esta oportunidad que se presenta con el TLC como consecuencia de abrirse para el Perú un mercado conformado no solamente por una población 10 veces mayor que la nuestra sino que además se trata de una población con un ingreso per cápita casi 20 veces mayor que el nuestro.

Ahora bien, qué deben hacer las MYPE para hacer frente a este reto teniendo en cuenta que nos referimos a empresas que, según la definición de la Ley de Promoción y Formalización de la Micro y Pequeña Empresa, recientemente modificada por el Decreto Legislativo Nº 1086, tienen de 1 a 10 trabajadores y ventas anuales que no deben superar los S/. 525,000 para el caso de las microempresas y de 1 hasta 100 trabajadores y ventas anuales que no deben superar los S/. 5,950,000 para el caso de las pequeñas empresas.

Sobre este particular, somos de la opinión que parte importante de la estrategia a la que deberán recurrir las MYPE para hacer frente a este nuevo reto consiste precisamente en apoyarse en la utilización de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TIC) de modo más intensivo. Creemos que las TIC pueden contribuir al logro del objetivo fundamental de incrementar la competitividad de las MYPE en la medida que la disponibilidad de medios de comunicación más accesibles facilita el incremento de los niveles de productividad, permitiendo que las MYPE logren una presencia mundial a través de espacios de difusión de alcance amplio a bajo costo, incrementando su capacidad de respuesta tanto en cuanto a volumen como a velocidad y ampliando, en general, su capacidad para dirigirse y acceder a los diferentes consumidores en los mercados mundiales y especialmente en este nuevo gran mercado que ahora se pone a su disposición.

IMPACTO DEL IMPUESTO A LA RENTA EN LA IMPORTACIÓN DE SOFTWARE

Probablemente para muchos, resulta claro que una las razones del éxito de una empresa en esta Era de la Sociedad de la Información y de la Globalización Mundial es la buena calidad de las decisiones que diariamente deben ser adoptadas por su Alta Dirección. Pero hoy en día dichas decisiones deben estar basadas en adecuados sistemas de información estratégica y sistemas de soporte para la toma de decisiones y ya no solamente en la intuición o en la experiencia y conocimiento del mercado de la que pueda hacer gala la Alta Dirección..

microsoft-2Por esa razón, en nuestro país es frecuente observar que muchas empresas, como parte de su estrategia competitiva, deciden adquirir software elaborado en algún otro país, de los muchos que conforman la aldea global, con la finalidad de contar con la más novedosa tecnología de la información que les permita incrementar sus ventajas competitivas frente a las de sus rivales.

Sin embargo, adquirir software en el extranjero puede plantear algunas interrogantes desde el punto de vista del Impuesto a la Renta, especialmente si tenemos en consideración que nuestras normas jurídicas en materia tributaria todavía no se encuentran plenamente adaptadas a los retos que plantean los avances producidos en el área de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.

Así, por ejemplo, la empresa que adquiere software de proveedores del exterior, puede plantearse la interrogante sobre si el importe que paga como contraprestación por dicho software lo debe entregar íntegramente al proveedor del exterior o si dicho pago se encuentra sujeto a retención por concepto del Impuesto a la Renta.

Para dilucidar ese problema, es necesario distinguir si la contraprestación que se paga al proveedor del exterior tiene el carácter de regalía por la cesión temporal del derecho de uso del software o si, por el contrario, tiene el carácter de precio por la cesión definitiva del software en cuestión.

Al respecto, debe indicarse que, de acuerdo con lo establecido por el artículo 16 del Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta, si la cesión en uso de software se efectúa a través de la modalidad del otorgamiento de una licencia de uso de derechos patrimoniales sobre el programa o a través de la cesión parcial de los derechos patrimoniales sobre el programa para su explotación por parte del cesionario, se considera que la contraprestación que la empresa peruana paga al proveedor del exterior es una regalía y, por lo tanto, se encontrará sujeta al pago del Impuesto a la Renta.

En ese caso, corresponderá que la empresa peruana que será la usuaria del software efectúe el pago de un importe equivalente a la retención del Impuesto a la Renta dentro del plazo que señala el Código Tributario para el vencimiento de las obligaciones de periodicidad mensual, considerando que la obligación tributaria nace en la fecha en la que se efectúe el registro contable de la factura del proveedor del exterior, independientemente de si se paga o no la respectiva contraprestación al proveedor del exterior (no domiciliado en el Perú).

En los casos en los que la contraprestación se efectúe como consecuencia de la cesión definitiva, ilimitada y exclusiva de los derechos patrimoniales o retribuya la adquisición de una copia del programa para el uso personal del adquirente, se entenderá configurada una enajenación. En consecuencia, en estos casos la contraprestación que se paga al proveedor del exterior ya no será considerada como una regalía sino que corresponderá simplemente al pago del precio por la adquisición efectuada.

Por supuesto que la distinción con respecto de la naturaleza de la contraprestación que se paga es de especial relevancia en materia del Impuesto a la Renta cuando el cedente del software es una persona no domiciliada pues, si dicha contraprestación corresponde al pago del precio por una cesión definitiva, el importe respectivo no estará sujeto a ninguna retención por concepto del Impuesto a la Renta. En cambio, si la contraprestación que se entrega a la persona no domiciliada corresponde al pago de una regalía, será de aplicación la retención del Impuesto a la Renta con la tasa del 30% sobre el valor asignado por las partes a la transacción, cuyo importe, además, deberá corresponder al valor de mercado de la operación.

Finalmente, debe indicarse que si el proveedor del software fuese una persona domiciliada en el Perú, no será de aplicación la retención del Impuesto a la Renta en ningún caso.

¿Será por casos como este que Albert Einstein dijo que “la cosa más difícil de entender en el mundo es el Impuesto a la Renta”?