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La Ley de Protección de Datos Personales

Meses atrás, escribíamos sobre la necesidad de que se apruebe una ley que cubriera el vacío legal existente en materia de protección de datos personales, aliviando el clima de inseguridad jurídica y asegurando el respeto de los derechos fundamentales ligados al manejo de esta información. Atendiendo a este clamor general, en julio de 2011, el Gobierno promulgó la Ley N° 29733, Ley de Protección de Datos Personales.

La ley considera datos personales a toda información sobre una persona natural que la identifica o la hace identificable a través de medios que pueden ser razonablemente utilizados, considerándose como datos sensibles a aquellos constituidos por los datos biométricos que por sí mismos pueden identificar al titular; datos referidos al origen racial y étnico; ingresos económicos, opiniones o convicciones políticas, religiosas, filosóficas o morales; afiliación sindical e información relacionada a la salud o a la vida sexual.

De acuerdo con la referida ley, el tratamiento de los datos personales, contenidos en (o destinados a) bancos de datos de administración pública o privada, debe realizarse contando con el consentimiento previo, informado, expreso e inequívoco de sus titulares y asegurando el pleno respeto de los derechos fundamentales de estos últimos, quienes tienen derecho, de manera previa a su recopilación, a ser informados sobre la finalidad y el destino de los datos, la existencia del banco de datos en el que se almacenarán, el tiempo durante el cual se conservarán sus datos personales y la posibilidad de ejercer los derechos que la ley les concede sobre el particular.

Adicionalmente, debe indicarse que la ley ha designado al Ministerio de Justicia, a través de su Dirección Nacional de Justicia, como la Autoridad Nacional de Datos Personales. Corresponderá a dicha Autoridad realizar todas las acciones necesarias para el cumplimiento de la ley, incluyendo la administración y actualización del recién creado Registro Nacional de Protección de Datos Personales.

A la fecha, se encuentra pendiente de aprobación el Reglamento de la ley en cuestión. Esperemos que con dicho Reglamento, la ley se erija en una efectiva herramienta de protección de los datos personales y de los derechos fundamentales involucrados.

EL CONTRATO DE ASOCIACIÓN EN PARTICIPACIÓN

De acuerdo con el artículo 440 de la Ley General de Sociedades del Perú (LGS), una Asociación en Participación es el contrato por el cual una persona, denominada asociante concede a otra u otras personas denominadas asociados, una participación en el resultado o en las utilidades de uno o de varios negocios o empresas del asociante, a cambio de determinada contribución. Además de poderse apreciar que para nuestro ordenamiento jurídico la expresión “Asociación en Participación” se usa para distinguir a un contrato típico y nominado, puede distinguirse que la propiedad del negocio que se emprende de manera conjunta entre quienes celebran el contrato asociativo es de uno de los intervinientes a quien se le denomina “Asociante”.

De lo anteriormente expuesto, se desprende que este contrato asociativo tiene las siguientes características:

i) La Asociación en Participación carece de personalidad jurídica y no tiene denominación social ni razón social.

ii) El asociante actúa en nombre propio y la gestión del negocio o empresa le corresponde en forma exclusiva.

iii) El contrato sólo establece vínculos entre el asociante y los asociados y no existe relación jurídica entre los terceros y los asociados.

iv) Respecto de terceros, los bienes contribuidos por los asociados se presumen de propiedad del asociante, salvo aquellos que se encuentren inscritos en el Registro a nombre del asociado.

v) Los terceros no adquieren derechos ni asumen obligaciones frente a los asociados, ni éstos frente a aquellos.

vi) La responsabilidad por las obligaciones contraídas por la Asociación en Participación corresponde únicamente al Asociante.

vii) El contrato puede determinar la forma de fiscalización o control a ejercerse por los asociados sobre los negocios o empresas del asociante que son objeto del contrato.

viii) El asociante no puede atribuir participación en el mismo negocio o empresa a otras personas sin el consentimiento expreso de los asociados.

ix) Los asociados tienen derecho a la rendición de cuentas al término de cada ejercicio y al término del negocio realizado, por lo que el asociante deberá mantener cuentas contables especiales para el registro de las operaciones propias del contrato.

Se distinguen, pues, dos partes claramente diferenciadas en los contratos de Asociación en Participación: de una parte el asociante, que es la persona física o jurídica encargada de crear, organizar, dirigir y controlar el negocio objeto del contrato; es el titular de todos los derechos y obligaciones que se generen frente a terceros y responderá frente a éstos, en caso de incumplimiento. De otra parte, encontramos al asociado que es quien aporta dinero, bienes o servicios al asociante, a cambio de participar en las utilidades o pérdidas del negocio mercantil objeto de la asociación.

Algunas de las obligaciones más importantes del asociante son: (1) Debe realizar el negocio mercantil, asumiendo todas las obligaciones que se generen frente a terceros; (2) debe rendir cuentas a los asociados respecto del desarrollo del negocio; (3) entregar a los asociados la parte que les corresponda en las utilidades o pérdidas; (4) restituir al asociado las aportaciones efectuadas, cuando éstas sean bienes materiales y no se haya pactado que se entregan en propiedad.

Por su parte, el asociado tiene otras obligaciones entre las que podemos señalar: (1) Efectuar las aportaciones a que se hubiere comprometido; (2) compartir los riesgos del negocio, participando en las pérdidas en la misma medida en que participen en las utilidades, salvo pacto en contrario.

Sobre la propiedad de los bienes contribuidos o aportados a la Asociación en Participación, debemos mencionar que el artículo 443 de la LGS señala que respecto de terceros, los bienes contribuidos por los asociados se presumen de propiedad del asociante, salvo aquellos que se encuentren inscritos en el Registro a nombre del asociado.

Queda claro, pues, que esta previsión de la ley responde, de un lado, a la finalidad de mantener oculta a la Asociación en Participación y, de otro lado, a la necesidad de proteger los intereses de terceros que pudieran contratar con el asociante y que, de alguna manera, estarían desprotegidos por el carácter oculto de la Asociación en Participación. De esta manera, los terceros tienen acción contra el asociante y contra los bienes referidos, mas no contra los asociados; sin embargo, no es obligatorio que los bienes que proporcionan los asociados pasen a la propiedad del asociante (ELÍAS LAROZA:1999).

Sobre la contribución en bienes no dinerarios que hace el asociado al asociante, algunos autores explican que ésta puede hacerse en propiedad o involucrar la constitución del derecho de uso, usufructo, superficie o la transferencia de la posesión del bien materia de la contribución y que, en todo caso, el derecho conferido debe estar expresado en el contrato de Asociación en Participación. Además, a falta de declaración expresa o si ésta es oscura o imprecisa, será necesario interpretar la diversas cláusulas del contrato teniendo en cuenta su finalidad y modo de ejecución (TALLEDO MAZÚ:2003).

Debemos precisar además, que, cuando los bienes “contribuidos” (para usar la terminología de la LGS) por los asociados son bienes fungibles, resulta fácil inferir que lo que subsiste respecto de dichos bienes será un derecho de crédito del asociado contra el asociante como si se tratase de cualquier otro acreedor (MONTOYA MANFREDI:1999).

Finalmente debe señalarse que la LGS ha contemplado que los asociados participen en las pérdidas en la misma proporción en que participan de las utilidades, admitiendo que puede existir pacto en contrario. Sin embargo, las pérdidas que pudieran afectar a los asociados están limitadas al importe de sus contribuciones a la Asociación en Participación. Esta última limitación resulta lógica si consideramos que, por la naturaleza del contrato de Asociación en Participación, estamos ante un contrato en el que el negocio o la actividad corresponde realmente al asociante, siendo el asociado un colaborador oculto que participa contribuyendo con determinados recursos (activos y/o realización de determinadas actividades) a cambio de un derecho expectaticio sobre los resultados del negocio o actividad emprendida.

LAS MYPES Y EL USO DE LAS TIC COMO ESTRATEGIA FRENTE AL TLC

La celebración del Tratado de Libre Comercio (TLC) entre el Perú y los Estados Unidos de América representa una amenaza para las MYPES peruanas en la medida que la reducción de aranceles que trae consigo constituye un claro incentivo para la entrada a nuestro país de productos originarios de los Estados Unidos generando, con ello, un fuerte incremento en la competencia a la que tienen que hacer frente las MYPES.

Sin embargo, también es cierto que, junto con esa amenaza o mayor riesgo, se genera un conjunto de oportunidades que resulta interesante. Así, por ejemplo, se abre la oportunidad de que las MYPE importen maquinarias o equipos para la producción de los bienes y servicios que ofrecen a precios más bajos que los que han venido pagando hasta antes de la entrada en vigor del TLC. Por otro lado, también es importante considerar que así como el Perú reduce sus aranceles aplicables a la importación de bienes provenientes de ese país, Estados Unidos también hace lo propio permitiendo que los bienes producidos por las empresas peruanas, incluidas las MYPE, ingresen a ese enorme mercado cercano a los 300 millones de habitantes a precios mucho más competitivos.

La gran interrogante es si las MYPE están en capacidad o no de hacer frente al reto que el TLC les plantea. ¿Sucumbirán ante las amenazas o saldrán bien libradas y tomarán debida ventaja de las oportunidades que se les ofrece? Lo esperable es que ocurra esto último; es decir, que las MYPE, a las que muchos estudios les atribuyen la generación de más del 40% del Producto Bruto Interno de nuestro país, tomen ventaja de esta oportunidad que se presenta con el TLC como consecuencia de abrirse para el Perú un mercado conformado no solamente por una población 10 veces mayor que la nuestra sino que además se trata de una población con un ingreso per cápita casi 20 veces mayor que el nuestro.

Ahora bien, qué deben hacer las MYPE para hacer frente a este reto teniendo en cuenta que nos referimos a empresas que, según la definición de la Ley de Promoción y Formalización de la Micro y Pequeña Empresa, recientemente modificada por el Decreto Legislativo Nº 1086, tienen de 1 a 10 trabajadores y ventas anuales que no deben superar los S/. 525,000 para el caso de las microempresas y de 1 hasta 100 trabajadores y ventas anuales que no deben superar los S/. 5,950,000 para el caso de las pequeñas empresas.

Sobre este particular, somos de la opinión que parte importante de la estrategia a la que deberán recurrir las MYPE para hacer frente a este nuevo reto consiste precisamente en apoyarse en la utilización de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TIC) de modo más intensivo. Creemos que las TIC pueden contribuir al logro del objetivo fundamental de incrementar la competitividad de las MYPE en la medida que la disponibilidad de medios de comunicación más accesibles facilita el incremento de los niveles de productividad, permitiendo que las MYPE logren una presencia mundial a través de espacios de difusión de alcance amplio a bajo costo, incrementando su capacidad de respuesta tanto en cuanto a volumen como a velocidad y ampliando, en general, su capacidad para dirigirse y acceder a los diferentes consumidores en los mercados mundiales y especialmente en este nuevo gran mercado que ahora se pone a su disposición.